Un accord peut fixer des modalités pratiques de décompte des salariés mis à disposition dans l’effectif

Pour les élections professionnelles, il est nécessaire de calculer l’effectif de l’entreprise. C’est un enjeu important car il détermine si une entreprise doit ou non organiser des élections, le nombre de représentants du personnel à élire, mais aussi l’étendue des attributions de l’instance représentative du personnel.

C’est l’employeur qui est responsable de ce décompte, effectué conformément aux règles fixées par les articles L.1111-2 et L.1111-3 du code du travail. Toutefois, il est tenu dans le cadre de la négociation préélectorale à une obligation de loyauté, il doit donc fournir aux syndicats participants, et sur leur demande, les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise et de la régularité des listes électorales. Les litiges relatifs à l’appréciation de l’effectif sont de la compétence exclusive du tribunal judiciaire.

Une des problématiques récurrentes du calcul de l’effectif est la prise en compte des salariés mis à disposition. Ils n’ont pas de contrat de travail avec l’entreprise, mais travaillent pour elle. Si cette activité a une certaine constance, ils doivent être pris en compte pour le calcul de l’effectif dans le cadre des élections professionnelles, et ils sont appelés à choisir entre voter dans leur entreprise d’accueil ou leur entreprise d’origine (article L.2314-23 du code du travail). Dans certains secteurs, cet enjeu est majeur, le recours à ces salariés extérieurs étant très important.

Cependant, l’employeur ne dispose pas de toutes les informations nécessaires, il faut donc interroger les entreprises d’origines. Que peut-on faire lorsque ces entreprises ne répondent pas ? Comment assurer un calcul valable de l’effectif ? C’est sur cette question que cet arrêt publié du 4 mars 2026 apporte des précisions inédites.

Dans cette affaire, une entreprise organise ses élections professionnelles. Dans ce cadre, elle conclut un accord d’entreprise relatif à la mise en place du CSE. Un article de cet accord concerne la prise en compte des salariés mis à disposition dans le calcul de l’effectif. 

Il prévoit que “la direction interrogera par mail, avant chaque élection professionnelle, les entreprises sous-traitantes de rang 1 liées à elle par un plan de prévention sur leurs effectifs et ceux de leurs sous-traitants répondant aux critères réglementaires relatifs au calcul des effectifs, à l’éligibilité et à l’électorat. A défaut de réponse complète d’au moins 75 % des entreprises interrogées dans un délai de trois semaines suivant l’envoi du mail, la règle suivante sera appliquée pour le calcul du nombre de salariés mis à disposition d’une entreprise extérieure : 10 % du nombre moyen de badges actifs sur la période de douze mois précédant la date de signature du protocole d’accord préélectoral. En cas de réponse d’au moins 75 % des entreprises interrogées dans le délai de trois semaines, le nombre de salariés mis à disposition pris en compte dans les effectifs sera celui résultant des réponses des entreprises”. 

En effet, l’article L.1111-2 du code du travail prévoit que les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise utilisatrice à due proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents. 

Cependant une entreprise utilisatrice n’a pas de contrat avec ces salariés, qui sont liés par un contrat de travail avec une autre entreprise. Ils n’ont donc pas les informations nécessaires à ce décompte, et doivent interroger, par écrit, leurs prestataires afin d’obtenir la liste de leurs salariés mis à sa disposition. Ce document doit contenir la liste des salariés qui répondent aux critères de présence dans les locaux et d’ancienneté. Il doit porter la mention que le salarié a fait ou non le choix de voter aux élections de l’entreprise utilisatrice. A défaut d’informations communiquées sur ce point par l’entreprise prestataire, il appartient au salarié mis à disposition, s’il le souhaite, de faire connaître son choix à l’entreprise utilisatrice, dans les délais impartis, compatibles avec la publication des listes électorales. Sur la base des données fournies par le prestataire, l’entreprise utilisatrice fixe le décompte des effectifs et la liste électorale (circulaire DGT n° 20, 13 novembre 2008).

Mais la jurisprudence est exigeante avec l’entreprise utilisatrice : faire un simple courrier ne suffit pas si l’entreprise d’origine ne répond pas, ce qui est fréquent. Elle peut même demander ces informations en justice dans ce cas. A défaut, les élections de l’entreprise utilisatrice peuvent être annulées en justice (arrêt du 26 mai 2010).

► A cet égard, il a été jugé que l’employeur a loyalement satisfait à son obligation de fournir aux organisations syndicales les informations nécessaires au calcul des effectifs concernant les salariés mis à disposition lorsqu’il démontre qu’il a interrogé 194 entreprises et obtenu 190 réponses et qu’il a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents et permettre leur examen par les syndicats, même si, face à l’ensemble des incertitudes subsistantes, la société est défaillante dans son obligation de justifier de l’effectif à prendre en compte. Dans ce cas, il est de l’office du juge de fixer cet effectif en fonction des éléments produits ou d’ordonner la production de nouvelles pièces ou une mesure d’instruction (arrêt du 31 mai 2017).

On ne s’étonne donc pas que dans cette entreprise industrielle, ayant recours à de nombreux salariés mis à disposition, l’employeur ait souhaité fixer des règles pour sécuriser ses élections.

Mais un syndicat non-signataire de l’accord conteste cette disposition, et il demande au tribunal judiciaire de l’annuler. Pour le syndicat, l’article L.1111-2 est d’ordre public absolu, il est donc impossible d’y déroger par voie d’accord. Or, considère-t-il, cet article institue un mode décompte forfaitaire et non réel des salariés mis à disposition.

La cour d’appel et la Cour de cassation valident toutefois cet article.

La chambre sociale rappelle les dispositions de l’article L.1111-2 du code du travail. Elle confirme qu’il n’est effectivement pas possible de déroger par accord à ces dispositions. Toutefois, est-il précisé, “il demeure loisible, en l’absence d’un taux suffisant de réponse des entreprises extérieures, de prévoir par voie de négociation collective les modalités pratiques de décompte des effectifs des salariés mis à disposition répondant aux conditions posées par ce texte”.

Puis la Cour de cassation valide l’analyse de la cour d’appel, qui, après avoir rappelé “qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe de règle relative aux modalités pratiques de décompte des effectifs des entreprises sous-traitantes, a exactement retenu que rien n’interdisait que les employeurs et les organisations syndicales représentatives, par voie de négociation collective, organisent concrètement ces modalités”.

En d’autres termes : 

• on ne peut pas déroger aux règles de prise en compte des salariés mis à disposition (présence dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an ; prise en compte dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des 12  mois précédents), lesquelles sont d’ordre public ;
• mais il est possible de mettre en place par accord collectif des modalités pratiques de décompte permettant de pallier l’absence ou l’insuffisance de réponse des entreprises d’origine.

Impossible donc de “passer” l’étape de l’interrogation des entreprises d’origine, et de mettre en place un système de calcul dérogatoire, par exemple forfaitaire. En revanche, la négociation peut permettre de prévoir des modalités justes lorsque l’employeur de l’entreprise utilisatrice se trouve dans l’impossibilité de réunir les informations nécessaires à un décompte “réel”, en l’absence de réponses suffisantes des entreprises d’origine.

► La Cour de cassation précise bien qu’il est possible de mettre en place de telles modalités par accord collectif. Il apparaît donc qu’à défaut, l’employeur ne peut en décider unilatéralement. Dans ce cas, en l’absence de réponses, il devra avoir recours au tribunal judiciaire pour fixer l’effectif.

La formulation de la décision de la Cour de cassation implique que les juges du fond devront évaluer ces modalités. Ainsi, un seuil de taux de réponse de 75 % est validé, mais sans doute ne le sera-t-il pas à 50 ou 60 %. 

Et d’ailleurs, dans un second moyen, la Cour de cassation contrôle cette évaluation par les juges du fond. Elle explique que la cour d’appel a bien fait ressortir que les dispositions contestées “ne prévoient pas que l’employeur se borne à interroger les entreprises extérieures, dès lors qu’il organise un système de décompte subsidiaire, fût-il estimatif, en fonction des éléments utiles dont disposent les partenaires sociaux dans l’entreprise, en a exactement déduit la validité de la clause”.

Pour en attester, il est constaté que l’article litigieux prévoit bien l’interrogation de toutes les entreprises sous-traitantes, et repose sur le nombre réel de salariés intervenant sur le site. Puis, il est souligné que le système mis en place prend en compte la défaillance des entreprises à répondre, et rappelle qu’en 2017, seules 65 entreprises sous-traitantes avaient répondu aux demandes d’information de la société. La cour d’appel relève enfin “qu’il a déjà été constaté que les salariés mis à disposition, présents dans les locaux de la société et y travaillant depuis au moins un an, représentent environ 10 % du nombre de badges actifs et que ni les flux journaliers de personnel ni les informations figurant dans la BDESE mise à la disposition du CSE ne permettent à la société de déterminer les salariés mis à disposition qui rempliraient nominativement la condition pour être comptabilisés dans les effectifs”.

► Un des arguments du syndicat requérant devant les juges du fond, était que les dispositions des articles R.2312-8 et R.2312-9 du code du travail imposent la mise à jour mensuelle du “nombre de salariés appartenant à une entreprise extérieure” dans la BDESE. En fait, c’est l’article R.2312-21 qui prévoit de retracer mois par mois le nombre de salariés appartenant à une entreprise extérieure. Il s’agit des informations à faire figurer dans la BDESE dans le cadre de l’information trimestrielle au CSE (article L.2312-69 du code du travail), laquelle est applicable uniquement aux entreprises d’au moins 300 salariés. Les articles R.2312-8 et R.2312-9 prévoient seulement de faire figurer dans la BDESE le nombre de salariés appartenant à une entreprise extérieure qui ont travaillé durant l’année dans l’entreprise. A cet égard, la cour d’appel explique que “les informations figurant dans la BDESE mise à la disposition du CSE ne permettent pas de déterminer le nombre de salariés mis à disposition devant être pris en compte dans le calcul des effectifs à défaut d’indication dans celle-ci de l’ancienneté du salarié”. Ces indicateurs ne précisent en effet que le nombre de salariés mis à disposition, sans autre indication. Enfin, le syndicat ajoute que l’ordonnance n° 2019-116 du 20 février 2019 portant transposition de la directive 2018/957 du Parlement européen et du Conseil du 28 juin 2018 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services impose désormais à l’employeur l’obligation de tenir à jour un fichier permanent de l’ensemble des travailleurs détachés sur site. Cependant, répond la cour d’appel, “les dispositions relatives aux travailleurs détachés ne sont pas applicables s’agissant en l’occurrence de mise à disposition par les entreprises sous-traitantes” (cour d’appel de Rennes, 15 mai 2024, n° 22/04641).

Conclusion, le risque d’absence de réponses des entreprises d’origine est réel, et les différents médias permettant d’évaluer le nombre de salariés mis à disposition sont insuffisants pour un décompte réel. Ils font toutefois apparaître que le taux de 10 % repris dans l’accord est cohérent. L’article est donc valide, et tout doit être contrôlé pour en juger : l’interrogation des entreprises d’origine, le risque de non-réponse, et les autres données permettant de s’approcher au plus près du nombre de salariés mis à disposition à prendre en compte.