La première table ronde, modérée par Xavier de Jerphanion, avocat et vice-président d’AvoSial, interrogeait la place des libertés fondamentales en droit du travail aujourd’hui.
“Le concept de libertés fondamentales n’est pas né avec le barème Macron”, rappelle Marie-Bernard Breton, présidente de la chambre sociale honoraire à la cour d’appel de Paris, invitant ceux qui déplorent ne pas toujours saisir “le fil rouge” qui guide la Cour de cassation en la matière à se replonger dans l’histoire, car, “pour savoir où on va, il faut se rappeler d’où l’on vient”, martèle-t-elle.
Les libertés fondamentales du salarié connaissent toutefois un nouvel essor lié à la volonté, assumée par certains, de contourner l’encadrement des indemnités susceptibles d’être allouées au salarié en cas de rupture du contrat de travail. Juliette Goldmann, avocate de salariés au barreau de Marseille, admet s’appuyer fréquemment sur la théorie du “motif contaminant” du licenciement pour demander la nullité de la rupture, la réintégration du salarié dans l’entreprise et le versement d’indemnités d’éviction.
Tous les intervenants s’accordent sur l’impossibilité de dresser un inventaire exhaustif des libertés fondamentales du salarié ou d’enserrer la notion dans une définition figée, tant le concept apparaît en perpétuelle construction.
Alexandre Fabre, professeur à l’université Paris 1, résume ainsi la situation : “En la matière, on a des certitudes : par exemple, on sait que la liberté d’expression est une liberté fondamentale, tandis que la liberté de se vêtir n’est pas une liberté fondamentale. Mais on a aussi beaucoup d’interrogations. Par exemple, la vie privée, est-ce la même chose que l’intimité de la vie privée ? Le maître mot, ici, c’est la différenciation. En définitive, le caractère fondamental d’un droit ou d’une liberté découle non seulement de sa source, mais aussi de sa justiciabilité, c’est-à-dire du point de savoir s’il est assorti ou non d’un effet direct. Tel n’est pas le cas, par exemple, du droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise, pourtant consacré par l’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”.
Dirk Baugard, professeur à l’université Paris 8, revendique, quant à lui, une conception plurielle de la notion de libertés fondamentales. Il interroge la portée de certaines atteintes comme l’atteinte à la présomption d’innocence : s’agit-il d’une atteinte à une liberté fondamentale ? On sait que la présentation publique de faits constitue une atteinte à la présomption d’innocence pour la Cour de cassation. Or licencier un salarié, est-ce le présenter publiquement comme coupable ? Le professeur regrette que, souvent dans ces arrêts, on ne sache pas comment l’employeur a eu connaissance des faits.
Alexandre Fabre dénonce l’usage variable des droits et libertés fondamentaux du salarié par les juges qui en ont, selon lui, une “conception fonctionnelle”. Il explique : lorsqu’ils s’intéressent au point de savoir s’ils se trouvent face à une rupture nulle ou non, les juges se réfèrent à tous types de droits et libertés fondamentaux, pourvu qu’ils soient dotés d’un effet direct, consacrés par les textes nationaux et internationaux (par exemple, ils peuvent alors se référer à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales sur le droit au procès équitable, à l’article 8 de cette même Convention sur le droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ou encore à l’article 10 sur la liberté d’expression). En revanche, il ressort de la jurisprudence que seule l’atteinte à un droit ou à une liberté constitutionnellement garantis (droit syndical, droit de grève, égalité entre les femmes et les hommes, droit à la santé, droit à un recours) justifie le versement par l’employeur d’une indemnité d’éviction forfaitaire, sans déduction des revenus de remplacement ou des éventuels salaires perçus pendant cette période par le salarié réintégré.
Ainsi, en cas de discrimination liée à l’âge, une telle indemnité forfaitaire ne peut pas être allouée au salarié, puisque le principe de non-discrimination n’est pas rattachable au bloc de constitutionnalité. Cette hiérarchisation est, selon lui, regrettable.
► Pour rappel, le salarié qui ne demande pas sa réintégration aura ainsi droit à l’indemnité pour licenciement nul, dont le montant est d’au moins six mois de salaire et n’est pas plafonné, ainsi qu’à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de licenciement, conformément à l’article L 1235-3-1 du code du travail.
Lorsque le salarié est effectivement réintégré, il n’a pas droit aux indemnités de rupture, puisque par hypothèse le contrat n’a pas été rompu, mais il perçoit une indemnité couvrant les salaires dont il a été privé, dite “indemnité d’éviction”. La Cour de cassation a introduit ici une distinction entre les causes de nullité pour sanctionner plus sévèrement les atteintes à des droits ou libertés constitutionnels en interdisant à l’employeur de déduire de la créance salariale les revenus de remplacement ou les salaires perçus par le salarié réintégré pour la même période. Tel est le cas pour le licenciement prononcé en raison de l’exercice du droit de grève (arrêt du 2 février 2006), d’une action en justice (arrêt du 21 novembre 2018), d’une activité syndicale (arrêt du 2 juin 2010), de l’exercice par le salarié de sa liberté d’expression (arrêt du 23 octobre 2024), de l’état de grossesse ou de l’état de santé du salarié (arrêt du 11 juillet 2012).
Anne-Marie Grivel, avocate générale à la Cour de cassation, interrogée sur le “glissement jurisprudentiel” de la liberté d’expression vers le concept de vie privée du salarié et du secret des correspondances privées, explique : “Quand un cadre dirigeant envoie à un collègue à partir de sa messagerie professionnelle des blagues et des dessins à caractère pornographique, il ne fait pas usage de sa liberté d’expression. Il est dans l’exercice de sa vie privée, car le contenu du mail est personnel et non professionnel (voir à ce sujet arrêt du 25 septembre 2024).
Les courriels sont des correspondances privées. Or, le secret des correspondances est protégé en tant que tel et non comme une composante du droit au respect de la vie privée. Il est protégé par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. L’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme prévoit que “nul ne doit être l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée ou notamment sa correspondance et ajoute que toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. Le secret des correspondances fait aussi partie du bloc de constitutionnalité”.
En pratique, l’avocate générale rappelle que, dans une telle hypothèse, l’employeur doit se poser deux questions.
“Premièrement, a-t-il le droit d’ouvrir la messagerie professionnelle de son salarié ? La jurisprudence a posé des règles claires en la matière : tout ce qui se trouve sur l’ordinateur professionnel est présumé professionnel. Un employeur est donc en droit d’ouvrir la messagerie professionnelle de son salarié sauf si le message est identifié comme étant personnel. Dans cette dernière hypothèse, il peut quand même ouvrir le mail en présence de l’intéressé, ou après l’avoir «dûment appelé»” (voir par exemple les arrêts du 17 mai 2005 et du 17 juin 2009).
Deuxièmement, peut-il s’en servir contre lui ? Cela dépendra du contenu du mail en question : est-il professionnel ou non ? L’employeur peut consulter des messages non identifiés comme personnels, mais ne peut pas se prévaloir de leur contenu s’ils relèvent de la vie privée du salarié (arrêt du 5 juillet 2011).
La Cour de cassation a posé le principe selon lequel tout mail qui n’est pas professionnel relève de la vie privée du salarié.
C’est donc le contenu du courriel qui permet de savoir si c’est privé ou professionnel”.
Anne-Marie Grivel rappelle qu’en 1992 la Cour européenne des droits de l’Homme a jugé qu’il n’était “ni possible ni nécessaire de chercher à définir de manière exhaustive la notion de “vie privée”. Il serait toutefois trop restrictif de la limiter à un “cercle intime” où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d’en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables” (arrêt de la Cour européenne des drpoits de l’Homme, Niemietz c/ Allemagne, 1992, § 29).
Dans un arrêt de chambre mixte, la Cour de cassation a invalidé la sanction disciplinaire (en l’espèce une rétrogradation) d’un salarié auquel il était reproché de s’être fait livrer par voie postale sur son lieu de travail une revue échangiste, notamment parce qu’il s’agissait d’un fait de sa vie privée (arrêt du 18 mai 2007).
Même raisonnement dans un arrêt de la chambre sociale du 6 mars 2024, qui concernait une employée de la CPAM, révoquée pour faute grave pour avoir envoyé des mails racistes à un collègue. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Selon la Haute Juridiction ne saurait constituer une faute et justifier un licenciement disciplinaire l’envoi de courriels au contenu raciste et xénophobe, via la messagerie professionnelle, dès lors qu’il s’agissait d’échanges privés à l’intérieur d’un groupe de personnes, qui n’avaient pas vocation à être rendus publics, et que les faits n’avaient eu aucune incidence sur les usagers ou sur ses collègues.
La seconde table ronde du colloque proposait un “focus sur une nouvelle liberté fondamentale : l’intimité de la vie privée”.
François Pinatel, avocat aux Conseils, et modérateur des débats, tempère d’emblée la nouveauté en rappelant que les termes vie privée et intimité de la vie privée sont tous deux employés dans l’article 9 du Code civil dont la rédaction est inchangée depuis 1970, notant que seule l’atteinte à l’intimité de la vie privée permet aux juges de prescrire des mesures en référé.
Il fait remarquer que trois termes coexistent actuellement : “si le terme vie privée semble moins employé dans les arrêts que celui de vie personnelle, qui est devenu central, on a vu apparaître ou ressurgir la notion d’« intimité de la vie privée » aux côtés de celle de «vie privée du salarié », dont les contours ne sont pas clairement définis”.
L’arrêt dit du “chauffeur de la RATP” illustre bien le propos : l’employé avait été révoqué pour faute grave pour avoir eu un comportement et des propos irrespectueux à l’égard de la police après avoir été trouvé, après son service alors qu’il était dans sa voiture, garée sur un passage de bus, en possession d’un sachet de stupéfiants et que le premier test salivaire qu’il avait subi s’était avéré positif. La cour d’appel a annulé la rupture en considérant qu’il s’agissait de son droit à la vie privée d’autant que le test sanguin qu’avait subi l’intéressé, trois heures plus tard, s’était avéré négatif. Les juges d’appel avaient considéré que le licenciement était nul puisqu’il portait atteinte au respect de sa vie privée. La Cour de cassation refuse de conclure à la nullité. Elle estime que, si le motif de la sanction était tiré de la vie personnelle du salarié, il ne relevait pas de l’intimité de sa vie privée, de sorte que le licenciement n’était pas atteint de nullité en l’absence de la violation d’une liberté fondamentale, mais seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Selon le doyen Waquet, “la vie privée, c’est l’intimité, c’est-à-dire le donjon spécialement protégé de la vie personnelle : le secret des correspondances, le domicile, les relations du salarié. La vie personnelle, c’est l’ensemble des actes qui ne relèvent pas de l’autorité de l’employeur, c’est au fond l’exercice de la liberté individuelle du salarié”. Il y aurait donc un noyau spécialement protégé autour duquel graviterait, de façon concentrique, tout ce qui a trait à l’autonomie du salarié, sa vie privée comme sa vie publique.
L’une des conséquences de l’abandon de la notion de liberté d’expression du salarié au profit du concept de vie privée du salarié est qu’on en arrive désormais à sanctionner plus gravement la critique de l’employeur que la tenue de propos gravement antisémites, racistes ou sexistes sur Facebook ou dans un mail
François Pinatel déplore que l’une des conséquences de l’abandon de la notion de liberté d’expression du salarié (qui permettait de mobiliser notamment la théorie de l’abus de droit) au profit du concept de vie privée du salarié est qu’on en arrive désormais à sanctionner plus gravement la critique de l’employeur que la tenue de propos gravement antisémites, racistes ou sexistes sur Facebook ou dans un mail.
“La vie privée est-elle pour autant un espace totalement protégé du pouvoir de l’employeur ?”, comme le prétend Florent Joubert, avocat de salariés au barreau de Lyon, qui estime le glissement de la liberté d’expression vers le concept de vie privée salutaire.
Christine Artus, avocate au barreau de Paris et membre d’AvoSial, témoigne qu’il est parfois extrêmement difficile de faire accepter à ses clients (employeurs) qu’un salarié puisse impunément tenir des propos graves (racistes par exemple) sur Facebook au motif qu’il s’agirait d’un espace privé. Elle interroge : à partir de combien d’”amis” Facebook bascule-t-on du privé au public ?
Marie-Bernard Breton, présidente honoraire de la chambre sociale à la cour d’appel de Paris, rappelle que les libertés fondamentales des salariés ne sont pas absolues. Elles peuvent être encadrées, mais toute restriction doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, en vertu de l’article L 1121-1 du code du travail.
Toute atteinte à une liberté fondamentale, par exemple la liberté religieuse du salarié, doit répondre à une “exigence professionnelle essentielle et déterminante”, au sens de l’article 4, § 1 de la directive du 27 novembre 2000.
En pratique, pour apprécier les limites éventuellement apportées, les juges vont, par exemple, analyser la fiche de poste et le contrat de travail.
Ils vont ensuite rechercher quelles sont les charges pesant sur l’employeur, ses impératifs. Par exemple, l’obligation de sécurité de l’employeur peut justifier d’apporter certaines limites aux libertés fondamentales du salarié.
L’intérêt économique de l’entreprise comme la nécessité de la maintenir à flot, par exemple, pourraient aussi être invoqués, selon Marie-Bernard Breton, pour justifier des restrictions. L’intérêt de l’entreprise rejoint alors celui du salarié lorsque l’objectif est de préserver l’emploi. C’est un contrôle de proportionnalité opéré par le juge entre plusieurs valeurs, et qui ne peut être ni subjectif ni orienté vers un but, explique Mme Breton. “Les libertés fondamentales viennent protéger l’individu, elles doivent être mises au service d’une vie harmonieuse en entreprise. Elles ne doivent pas être utilisées dans une vision subjective ou téléologique”, ajoute la magistrate honoraire.
Sébastien Millet, avocat au barreau de Bordeaux et membre d’AvoSial, souligne que les restrictions négociées entre employeurs et salariés sont mieux acceptées par le juge que celles imposées unilatéralement par l’employeur.
Si le principe est bien la protection de la vie personnelle du salarié, par exception, il existe des motifs de licenciement susceptibles d’être invoqués.
Anne-Marie Grivel rappelle en effet qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement pour trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise, par essence non disciplinaire. La notion est peu utilisée en pratique.
Un tel motif de licenciement a été retenu par exemple à propos d’un salarié, vigneron tractoriste, qui avait été condamné pour infractions sexuelles sur mineurs à l’occasion de ses activités non professionnelles d’animateur d’un club de football. Après avoir purgé sa peine de prison, il devait en principe reprendre son poste. Ses collègues s’y étaient opposés et s’étaient mis en grève. Le licenciement pour trouble objectif a été validé (arrêt du 13 avril 2023).
Cependant, si l’employeur a opté pour un licenciement disciplinaire, les juges ne sont pas tenus de rechercher l’existence d’un trouble caractérisé au sein de l’entreprise généré par les faits reprochés au salarié. Cela a été rappelé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 22 janvier 2025, à propos d’un licenciement pour faute, en raison de faits commis par une salariée au cours d’un voyage organisé par l’employeur à titre de récompense, hors du temps et du lieu de travail, ce dont il ressortait qu’ils relevaient de sa vie personnelle et ne pouvaient constituer un manquement aux obligations découlant de son contrat de travail. La Haute Juridiction en a déduit que ce licenciement disciplinaire était dénué de cause réelle et sérieuse, sans qu’il y ait lieu de rechercher si le comportement de l’intéressé avait créé un trouble caractérisé au sein de l’entreprise.
Dirk Baugard pointe aussi les limites de la notion de trouble objectif, qui, à la différence de la faute grave, ne peut pas être invoquée pour rompre de manière anticipée un CDD.
Anne-Marie Grivel ajoute qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s’il constitue un manquement à une obligation découlant de son contrat de travail ou à son devoir de réserve.
Dans l’arrêt “Petit Bateau” du 30 septembre 2020, la publication par la salariée d’une nouvelle collection de mode sur son mur Facebook accessible seulement à ses « amis » constituait un manquement à une obligation contractuelle de confidentialité. Le licenciement a été validé.
Dans un autre arrêt du 11 septembre 2024, un employé de la CPAM a été révoqué pour avoir dévoilé dans un mail des éléments privés concernant un ministre. Son licenciement pour faute grave a été entériné, car il était motivé par la violation du devoir de réserve qui lui incombait.
► Il faut aussi évoquer la possibilité rarement retenue en jurisprudence de licencier pour motif disciplinaire lorsque les faits de la vie personnelle se rattachent à la vie professionnelle du salarié. Relevons toutefois que la Cour de cassation n’a pas défini précisément de critères permettant de distinguer ce qui relève de la vie personnelle du salarié et ce qui est susceptible de s’y rattacher. Il semble qu’il y ait une sorte d’attraction de la vie professionnelle lorsque le travail a été le théâtre ou l’instrument des faits imputables au salarié. “La notion qui n’a plus été utilisée depuis 2020 semble désormais abandonnée au profit de celle d’un manquement à une obligation découlant du contrat de travail”, note Anne-Marie Grivel. L’arrêt précité du 22 janvier 2025 semble confirmer cet abandon.
Cet article provient du site Editions Législatives - ActuEL RH