Il est des arrêts qui, au-delà de leur solution, se distinguent surtout par leur motivation. L’arrêt rendu le 6 novembre 2024 par la chambre sociale de la Cour de cassation en fait incontestablement partie, lui qui, rendu en formation de section, prend le soin, pour interpréter un texte de droit interne – ici l’article L. 1235-3-1 du code du travail – qui n’en avait aucun besoin, de se livrer à une parfaite exégèse du droit de l’Union européenne. Répondant ainsi au faux débat qui lui était soumis, la Cour de cassation a entendu signaler un vrai changement de doctrine sur l’indemnisation des licenciements discriminatoires – en tout cas, pour l’instant, de ceux fondés sur une discrimination de genre.
Précisons : le litige était relatif à l’indemnisation d’une femme enceinte, dont le licenciement, prononcé pendant la période de protection, était nul pour ne pas être fondé sur une faute grave ou l’impossibilité de maintenir le contrat de travail. On sait que depuis l’ordonnance du 22 septembre 2017, la nullité d’un licenciement emporte en principe deux conséquences possibles : soit le salarié demande sa réintégration et dans ce cas, si elle est ordonnée, il peut prétendre à une indemnité couvrant les salaires dus entre la date du licenciement et celle de sa réintégration, avec ou sans déduction des revenus de remplacement selon que la cause de la nullité est ou non la violation d’une liberté fondamentale ; soit il ne la demande pas et dans ce cas, il a alors le droit, en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, et en plus des indemnités de rupture, à une indemnité d’un minimum de six mois de salaire, non plafonnée, censée compenser l’intégralité du préjudice subi du fait de l’illicéité du licenciement. Pour certains salariés, cette indemnité est cependant due, précise le même texte, “sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu’il est dû en application des dispositions de l’article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité”.
Deux catégories de salariés sont ainsi visées par l’article L. 1235-3-1 : les salariés protégés, d’une part, et les salariés bénéficiant d’une protection au titre de la parentalité, d’autre part – ces derniers étant ceux visés par l’article L. 1225-71 du code du travail dont fait mention le texte. Très sincèrement, il ne faisait guère de doute, avant l’arrêt du 6 novembre 2024, que la femme enceinte qui ne demande pas sa réintégration bénéficie non seulement d’une indemnité minimum de six mois de salaire, mais également du droit de percevoir les salaires qui auraient été les siens jusqu’à la fin de la période de protection – soit dix semaines après la naissance. C’est en tout cas ainsi que le texte a été globalement et logiquement interprété depuis son adoption (1). Certes, quelques esprits byzantins ont pu parfois ergoter que dès lors que, de son côté, l’article L. 1225-71 du code du travail ne prévoyait pas expressément le versement des salaires, comme sanction à l’inobservation de la protection contre le licenciement de la femme enceinte, ce versement ne devait pas avoir lieu. Mais cette interprétation, qui nourrissait le moyen de cassation, était incompatible avec la lettre même de l’article L. 1235-3-1 du code du travail. Elle n’était donc guère convaincante et pouvait donc être rejetée sans référence au droit de l’Union européenne, l’article L. 1235-3-1 du code du travail se suffisant à lui-même.
Quel besoin avait donc la Cour de cassation d’interpréter le texte “à la lumière ” du droit de l’Union européenne, comme s’il portait l’éventualité d’une contrariété à celui-ci nécessitant de se livrer à une interprétation conforme ? C’est qu’en réalité, l’essentiel n’était pas la solution mais le message à faire passer.
La Cour de cassation commence en effet par se référer à l’article 10 de la directive 92/85/CEE du 19 octobre 1992 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, lequel impose aux Etats de prévoir l’interdiction des licenciements du début de la grossesse à la fin du congé maternité. Cela tombe assez bien : le droit français est conforme et depuis bien longtemps, cette protection étant prévue aux articles L. 1225-4 à L. 1225-5 du code du travail.
Puis, la Cour enchaîne avec l’article 18 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, aux termes duquel “les Etats membres introduisent dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour veiller à ce que le préjudice subi par une personne lésée du fait d’une discrimination fondée sur le sexe soit effectivement réparé ou indemnisé selon des modalités qu’ils fixent, de manière dissuasive et proportionnée par rapport au dommage subi”. Elle rappelle alors que selon une jurisprudence constante de la CJUE, le licenciement d’une femme enceinte est une discrimination fondée sur le sexe. Voilà qui, subitement, est beaucoup plus intéressant : la Cour de cassation déplace le curseur en le faisant passer de la protection spécifique des femmes enceintes à celle, plus générale, des discriminations fondées sur le sexe.
Ce n’est pas cependant complétement nouveau dans sa jurisprudence : elle l’avait déjà dit – mais il est vrai qu’elle l’avait a fait sur le fondement de l’alinéa 3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (2) alors qu’ici, elle ne se réfère plus qu’au droit européen, décidemment très mobilisé dans ce dossier. Elle poursuit d’ailleurs dans la même direction, en se référant ensuite à la jurisprudence bien connue de la CJUE issue des arrêts Marshall (3) et Arjona Camacho (4), selon laquelle la réparation du licenciement discriminatoire doit passer soit par la réintégration de la personne discriminée, soit par la réparation du préjudice, laquelle se doit alors d’être “adéquate en ce sens qu’elle doit permettre de compenser intégralement les préjudices effectivement subis du fait du licenciement discriminatoire, selon les règles nationales applicables” – la formule, évidemment, n’est pas sans rappeler certaines discussions animées autour de la notion de “réparation adéquate” lorsque s’était posée la question de la conformité du barème à l’article 21 de la Charte sociale européenne (5).
De là, alors que rien dans tout cela n’est contraire au droit français qui au contraire applique scrupuleusement ces principes depuis longtemps, la Cour de cassation va déduire dans une formule de principe qui prête à sourire tant elle prend de circonvolutions pour nous dire ce que l’on savait déjà, qu’”il résulte de la combinaison [des articles L. 1225-71 et L. 1235-3-1 du code du travail] interprétée à la lumière des articles 10 de la directive 92/85/CEE et 18 de la directive 2006/54/CE que la salariée, qui n’est pas tenue de demander sa réintégration, a droit, outre les indemnités de rupture et une indemnité au moins égale à six mois de salaire réparant intégralement le préjudice subi résultant du caractère illicite du licenciement, aux salaires qu’elle aurait perçus pendant la période couverte par la nullité” Tout devient clair alors : comme on le pressentait, l’important n’est pas la solution ; c’est le fondement !
Pour la chambre sociale, en effet, celui-ci ne réside pas – ou plus, selon l’interprétation que l’on avait du texte – dans l’article L. 1235-3-1 du code du travail, mais bien dans le principe de non-discrimination, tel que garanti par le droit de l’Union européenne et tel qu’interprété par la CJUE. C’est évidemment cela le message. Or, sauf à considérer que la Cour de cassation serait atteinte d’une forme de syndrome atypique lui faisant tout regarder au prisme du droit européen – ce qui semble, hélas, être parfois le cas tant elle en fait beaucoup sur le sujet – il y a bien entendu dans ce changement de pied la possibilité d’une solution qui ne serait pas cantonnée à la seule nullité du licenciement de la femme enceinte, mais pourrait s’étendre à toutes les formes de discrimination fondées sur le sexe.
De fait, les principes qui viennent d’être énoncés plus haut, tirés du droit de l’Union européenne, ne s’appliquent pas exclusivement à la grossesse. L’arrêt Marshall, rappelons-le, était relatif à une discrimination entre hommes et femmes quant à l’âge de la retraite, le Royaume-Uni, alors encore membre de l’Union européenne, disposant d’une législation aux termes de laquelle l’âge de départ à la retraite, pour les travailleurs du National Health Service, était de 62 ans pour les femmes quand il était de 65 ans pour les hommes ; la Cour y avait vu, dans un premier arrêt, rendu le 26 février 1986 (6), une discrimination directe fondée sur le sexe, ce qui avait conduit les juridictions britanniques à dire la rupture du contrat illicite et à s’interroger ensuite sur les modalités de la réparation.
C’est à cette occasion que, dans un second arrêt, en date du 2 août 1993, auquel la Cour de cassation fait directement référence dans la décision commentée, la CJUE a été conduite à définir les modalités de réparation des licenciements discriminatoires. Après avoir rappelé que si, comme elle l’avait jugé dans son arrêt Colson et Kamann (7), les Etats membres sont en principe libres des modalités de la réparation, laquelle dépend de la nature de la discrimination, elle précise qu’ils leur appartiennent néanmoins de mettre en œuvre l’objectif de la directive, lequel est “de parvenir à une égalité des chances effective” (8). Or, selon la Cour, cela ne serait possible que par “des mesures propres à rétablir cette égalité quand elle n’est pas respectée (9). C’est ainsi qu’elle en est venue, comme on l’a dit, à faire de la réintégration le principe de la réparation, tout n’en excluant pas une réparation pécuniaire pourvu que, comme on l’a déjà dit aussi, celle-ci soit “adéquate en ce sens qu’elle doit permettre de compenser intégralement les préjudices effectivement subis du fait du licenciement discriminatoire, selon les règles nationales applicables”. Le principe est donc un principe général, applicable à tous les licenciements fondés sur une discrimination sexuelle.
L’arrêt Arjona Camacho le confirme, lui qui est pour ainsi encore plus éloquent à cet égard dès lors que l’arrêt ne prend pas même le soin de préciser la nature de la discrimination dont la requérante a fait l’objet : on sait seulement, le point étant acquis aux débats, qu’elle a été licenciée et que ce licenciement était discriminatoire en ce qu’il était fondé sur son sexe. Ce postulat acquis, la question posée à la CJUE dans cette affaire était seulement de savoir si la directive 76/207/CEE du 9 février 1976 – aujourd’hui devenue la directive 2006/54 du 5 juillet 2006 – imposait au juge de prononcer des “dommages-intérêts punitifs” y compris lorsqu’une telle sanction n’est pas prévue par le droit national – c’était le cas en l’occurrence, de l’Espagne qui ne connaissait pas ce type de réparation. La réponse de la CJUE a été la suivante : rien n’impose aux Etats de prévoir des dommages-intérêts punitifs, qui ne sont cependant pas interdits non plus, le tout étant que “le préjudice subi du fait d’une discrimination fondée sur le sexe soit effectivement réparé ou indemnisé de manière dissuasive et proportionnée”, ce qui, quand il s’agit d’une réparation en équivalent impose “le versement à la personne lésée de dommages et intérêts couvrant intégralement le préjudice subi” (10). Et cela vaut, évidemment, pour tous les licenciements fondés sur une discrimination sexuelle.
On prend dès lors ici les paris – mais on les prend vraiment : parce que le principe a une portée générale, que selon la CJUE, il s’applique à tous les licenciements fondés sur une discrimination sexuelle, comment pourrait-on, en droit français, cantonner le principe suivant lequel la femme a droit, en plus de l’indemnité pour licenciement nul, au paiement de ses salaires, à la seule hypothèse, au demeurant déjà prévue par l’article L. 1235-3-1 du code du travail, d’un licenciement prononcé en méconnaissance de l’interdiction de licencier les femmes enceintes ? Dès lors que pour fonder ce versement, la Cour de cassation se réfère non plus au code du travail, mais au droit de l’Union européenne, on ne le pourra plus et cela d’autant moins que, rappelons-le, la Cour de cassation juge déjà par ailleurs que le licenciement d’une femme enceinte, pendant la période de protection, est une discrimination fondée sur le sexe (11).
Viendra donc très bientôt l’arrêt qui, pour un licenciement fondé sur une toute autre discrimination sexuelle, se référera aux mêmes arrêts de la CJUE pour interpréter de nouveau l’article L. 1235-3-1 du code du travail “à la lumière” du droit de l’Union européenne et dire qu’en matière de discrimination fondée sur le sexe, il ne peut pas y avoir de “réparation adéquate” sans versement, en plus de l’indemnité pour licenciement nul, des salaires perdus et, ce probablement sans déduction des revenus de remplacement. Pour le coup, le texte ne le prévoit pas en dehors de la protection due à la parentalité, ce qui constituera donc une extension de la réparation dans tous les cas où un(e) salarié(e) licencié(e) en raison de son sexe, sollicitera sur ce fondement la nullité de la rupture, sans demander pour autant sa réintégration. Voilà une perspective indemnitaire toute nouvelle qui viendra sans doute encourager des stratégies de contournement du barème – mais n’est-ce pas, au fond, depuis son adoption, une tendance lourde en jurisprudence que les encourager ?
Il restera toutefois alors à déterminer – c’est le point le plus délicat celui qui, peut-être, rendra difficile l’extension de la règle à toutes les discriminations fondées sur le sexe – la période d’indemnisation, c’est-à-dire celle durant laquelle on peut considérer que les salaires ont été perdus. Quand le ou la salarié(e) demande sa réintégration, c’est facile : cette période s’arrête avec la réintégration. En ce qui concerne la femme enceinte, c’est facile aussi : cette période s’arrête avec la protection dont elle jouit – comme, en pratique, c’est le cas, à quelques variantes près, pour les salariés protégés. Quand cependant, il n’y a pas de réintégration et pas de période de protection, c’est évidemment beaucoup plus difficile d’en déterminer le terme, sauf, éventuellement, à appliquer strictement le principe de la réparation intégrale en faisant alors courir cette période du licenciement jusqu’à la date à laquelle les salariés ont retrouvé un emploi. Restera bien sûr l’épineuse question de la déduction des revenus de remplacement, véritable serpent de mer dont on peine encore à comprendre les fondements. Il est en tout cas peu probable que toutes ces questions-là ne se posent pas – les juristes de droit social vont pouvoir s’amuser…
Une dernière question se pose enfin – qui dépasse le strict cadre de ce commentaire mais dont on peut s’empêcher de glisser : le principe va-t-il se limiter aux seules discriminations sexuelles ? L’égalité des sexes, il est vrai, a toujours occupé une place particulière dans l’ordre juridique de l’Union européenne – l’article 119 du Traité de Rome garantissait déjà l’égalité de rémunération entre femmes et hommes (12). Mais on sait aussi combien celui-ci a servi de modèle à la consécration d’un principe général de non-discrimination en matière de travail et d’emploi, lequel se reflète dans l’existence de deux directives, l’une, la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et l’autre, la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000, plus spécifiquement relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique. Toutes les deux prévoient, en ce qui concerne les sanctions des mesures discriminatoires prises par l’employeur, que “les Etats membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées en application de la présente directive et prennent toute mesure nécessaire pour assurer l’application de celles-ci. Les sanctions ainsi prévues, qui peuvent comprendre le versement d’indemnités à la victime, doivent être effectives, proportionnées et dissuasives” (13). On reconnait là à quelques mots près, la formule de l’article 18 de la directive 2006/54 du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail. Les mêmes causes produisant les mêmes effets, on ne saurait exclure que “l’indemnisation adéquate” telle que définie par la CJUE en cas d’atteinte au principe d’égalité des sexes, ne finissent par s’étendre à tous les licenciements discriminatoires, quelle qu’en soit la cause. C’est le second pari – à long terme – que l’on propose en guise de conclusion.
(1) Voir par exemple A. Fabre, “Contrat de travail à durée indéterminée : rupture – licenciement”, Répertoire de droit du travail, Dalloz, n °529.
(3) CJCE, 2 août 1993, Marshall, C-271/91.
(4) CJUE, 17 décembre 2015, Arjona Camacho, C-407/14.
(5) Le professeur Julien Icard n’a pas manqué d’ailleurs sur les réseaux sociaux [LinkedIn], de moquer cette soudaine référence de la chambre sociale à une “réparation adéquate” qui doit réparer “intégralement » les préjudices subis par le salarié quand l’un des arguments en faveur de cette conformité consistait précisément à dire que la réparation « adéquate » n’est pas la réparation « intégrale”… Fort heureusement, la discussion a été évitée, l’article 21 de la Charte ayant été considéré comme dépourvu d’effet direct.
(8) CJUE M. H. Marshall, précité, point. 24.
(9) Ibid.
(10) CJUE, 17 décembre 2015, Arjona Camacho, C-407/14, précité, points 38 et 45.
(11) Arrêt du 29 janvier 2020.
(12) Sur l’importance du principe d’égalité des sexes en droit de l’Union européenne : Pierre Rodière, Droit social de l’Union européenne, L.G.D.J, 3e édition, p. 381 et suiv.
(13) Article 17 de la directive 2000/78 et article 15 de la directive 2000/43.
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