Consultation du CSE sur le choix de l’assureur d’un régime de protection sociale complémentaire : son défaut n’altère pas la nature de l’acte fondateur du régime

La mise en place d’une couverture prévoyance nécessite :

• un engagement de l’employeur envers ses salariés formalisé par l’élaboration et la négociation d’un acte juridique fondateur conforme aux dispositions conventionnelles de branches éventuelles : l’acte juridique en question peut prendre la forme d’une convention ou d’un accord collectif (de branche ou d’entreprise), d’un projet d’accord ratifié par le personnel ou d’une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis à chaque salarié concerné ;
• la souscription d’un contrat de prévoyance par l’employeur auprès d’un organisme assureur qui peut être recommandé par la branche.

► L’employeur doit respecter les engagements souscrits au nom de ses salariés auprès de l’organisme assureur et doit veiller à l’adéquation de l’acte fondateur du régime avec le contrat de prévoyance, sous peine d’engager sa responsabilité.

Sauf dispenses d’adhésion prévues réglementairement, tout salarié lié par un contrat de travail à l’entreprise adhère au régime de protection sociale complémentaire instauré par accord collectif ou ratification du personnel, qu’il ait été embauché avant ou après la mise en place du régime. En revanche, aucun salarié présent dans l’entreprise avant la mise en place d’un régime de prévoyance par décision unilatérale de l’employeur ne peut être contraint de cotiser contre son gré à ce système, conformément à l’article 11 de la loi Evin n° 89-1009 du 31 décembre 1989.

Le CSE est impliqué dans la mise en place d’un régime de protection sociale complémentaire et doit être consulté avant son instauration par accord référendaire ou décision unilatérale de l’employeur. Lorsque le régime est mis en place par accord collectif, cette consultation n’est pas requise, sauf dispositions conventionnelles contraires.

Lorsqu’un accord collectif impose la consultation des IRP sur le choix de l’organisme assureur, le non-respect de cette obligation implique-t-il l’inopposabilité de l’accord au salarié et entraîne-t-il une modification de la nature de l’acte juridique fondateur du régime ?

C’est la question posée à la Cour de cassation dans un arrêt du 12 février 2025, destiné à être publié au Bulletin.

Dans cette affaire, un accord collectif de branche du secteur des transports routiers, conclu le 24 mai 2011, impose aux entreprises concernées de souscrire une complémentaire santé minimale. Cet accord autorise chaque entreprise à choisir librement son assureur, sous réserve de consulter le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel (IRP remplacées aujourd’hui par le CSE).

Une entreprise de transports, soumise à cet accord, met en place ce système mais sans consulter préalablement ses IRP.

Elle est placée en liquidation judiciaire par jugement du 29 avril 2020. Un de ses salariés, licencié pour motif économique, saisit la justice aux fins notamment d’obtenir l’inscription à son passif des prélèvements indus des cotisations “mutuelle”. A l’appui de sa demande, le salarié soutient qu’en l’absence de consultation des IRP sur le choix de l’organisme assureur, la mise en place du régime frais de santé résulte une décision unilatérale de l’employeur. Dès lors, en vertu de l’article 11 de la loi Evin, son employeur ne pouvait le contraindre à cotiser au régime contre son gré, puisqu’il a été embauché antérieurement à sa mise en place.

En défense, le liquidateur judiciaire argue que le défaut de consultation des IRP sur le choix de l’assureur ne peut pas être sanctionné par l’inopposabilité de l’accord aux salariés.

Les juges d’appel suivent l’argumentation du salarié. Relevant que l’employeur a méconnu la procédure conventionnelle relative au choix de l’assureur, ils écartent la nature conventionnelle du régime frais de santé et retiennent qu’il est issu d’une décision unilatérale de l’employeur. Dès lors, le salarié ne pouvait être contraint d’y adhérer contre son gré et les prélèvements indus qu’il a versés doivent être inscrits au passif de la société liquidée.

Ainsi, pour la cour d’appel, le manquement à la consultation des IRP sur le choix de l’assureur prévue conventionnellement, permettrait de reconsidérer la nature de l’acte juridique fondateur du régime. D’une origine conventionnelle évidente, cet acte résulterait finalement d’une décision unilatérale du seul fait de ce manquement.

Une argumentation pour le moins bancale, censurée par la Cour de cassation.

La réponse de la Cour de cassation est sans appel : l’obligation d’instaurer le régime de prévoyance frais de santé découle de l’accord collectif de branche du 24 mai 2011 et non d’une décision unilatérale du chef d’entreprise.

En effet, comme indiqué ci-avant, en matière de protection sociale complémentaire, l’engagement de l’employeur envers ses salariés est formalisé par l’acte fondateur du régime. En principe, cet acte peut prendre la forme d’un accord collectif d’entreprise, d’un accord référendaire ou d’une décision unilatérale de l’employeur. Toutefois, lorsque le type et le niveau de garanties prévus par la convention collective de branche lui conviennent, l’employeur n’est pas obligé de respecter ce formalisme. Son engagement étant formalisé par l’accord ou la convention collective de sa branche, il doit simplement veiller à ce que le contrat de prévoyance conclu avec l’organisme assureur couvre les garanties prévues conventionnellement.

C’est la nature de l’acte fondateur du régime, et non le contrat d’assurance qui y est adossé, qui détermine l’obligation, pour le salarié déjà présent dans l’entreprise à sa mise en place, d’y adhérer ou non.

Si le régime de protection sociale complémentaire est institué par voie d’accord collectif (de branche ou d’entreprise), cet accord s’impose au salarié présent dans l’entreprise s’agissant à la fois de son adhésion au régime et du paiement de sa cotisation. La seule possibilité offerte au salarié d’y échapper est le bénéfice d’un cas de dispense d’affiliation prévu par la réglementation (article R.242-1-6 du code de la sécurité sociale). Il en est de même pour l’accord référendaire, cet accord ayant les mêmes effets qu’un accord collectif de droit commun (arrêt du 10 février 1999).

En revanche, si l’employeur met en place un régime de protection sociale complémentaire par décision unilatérale, il ne peut pas imposer aux salariés présents dans l’entreprise de cotiser (loi Evin, article 11).

En l’espèce, le régime avait été institué par accord collectif de branche, obligeant ainsi les salariés à y adhérer sans possibilité de se prévaloir de l’article 11 de la loi Evin.

Selon l’article R.2312-22 du code du travail, le CSE doit être informé et consulté avant à la mise en place d’un régime de prévoyance au sein de l’entreprise. Mais depuis le 1er janvier 2016, l’employeur n’est pas tenu par cette consultation lorsque ce régime est instauré par accord collectif.

► En effet, depuis cette date, le CSE n’a plus à être consulté à l’occasion de la négociation d’un accord collectif (article L.2312-14 du code du travail).

Les partenaires sociaux peuvent toutefois prévoir une consultation spécifique des IRP. Tel est le cas dans cette affaire : l’accord collectif de branche contraint, dans son article 3, l’employeur à consulter préalablement ses IRP avant de choisir librement l’organisme assureur de son régime frais de santé.

Pour la Cour de cassation, une chose est sûre : le défaut d’information-consultation des IRP n’a pas pour effet d’entraîner l’inopposabilité, aux salariés, d’une clause de l’accord collectif mis en œuvre en l’absence de consultation de ces institutions.

► Cette solution n’est pas nouvelle. La Cour a déjà eu l’occasion d’affirmer que le défaut de consultation du comité d’entreprise ne remettait pas en cause la validité de l’accord référendaire ou de la décision mettant en place le régime (arrêt du 5 mai 1998 ; arrêt du 19 mars 2003).

Si elle évoque l’application éventuelle d’autres sanctions selon les règles régissant le fonctionnement des IRP, la Cour omet de rappeler une chose importante : un salarié ne peut se prévaloir d’un défaut de consultation des IRP ; seules ces dernières le peuvent. Aucun salarié ni aucun syndicat professionnel ne peuvent se substituer à elles (arrêt du 14 décembre 2015 ; arrêt du 18 mai 2022).

Elle n’énumère pas non plus les sanctions spécifiques applicables.

Pour rappel, le CSE peut évidemment agir au pénal au titre du délit d’entrave. Au civil, le défaut de consultation du CSE est susceptible de constituer un trouble manifestement illicite que le juge peut faire cesser en ordonnant, sur demande du CSE, la suspension du projet, voire la remise en état de la situation. Mais cette demande n’a d’intérêt qu’à partir du moment où la procédure n’est pas terminée.

Le défaut de consultation permet également au CSE de réclamer le paiement de dommages-intérêts pour réparer le préjudice subi. Mais dans le cas présent, le préjudice subi par le CSE est limité car les conséquences négatives du choix de l’assureur affectent principalement les salariés, pas le CSE.